DELITO FISCAL Y BLANQUEO DE CAPITALES
por: Manuel Álvarez Feijoo
El pasado 3 de abril de 2009 la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, dependiente de la Secretaría de Estado de Economía, hizo público el Anteproyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Con esta reforma legislativa, que ahora da sus primeros pasos, se transpone de forma integral al ordenamiento jurídico español la Directiva comunitaria 2005/60/CE relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo. El Anteproyecto plantea una reforma legislativa de calado (la nueva Ley de blanqueo pasará de los actuales 16 artículos a 61) que, sin lugar a dudas, será objeto de amplio debate y análisis, especialmente en el ámbito del "compliance" por parte de los sujetos obligados.
Sin perjuicio de lo anterior, el presente examen se circunscribirá a un aspecto jurídico penal muy concreto de esta inicial propuesta legislativa. Un aspecto que, de cristalizar en el texto que finalmente se apruebe por las Cortes, podría llegar a tener un impacto muy relevante en la interpretación actual del delito de blanqueo de capitales (art. 301 CP) en relación con el delito contra la Hacienda Pública (art. 305 CP) y, particularmente, en su posterior aplicación en la práctica.
El artículo 1 del Anteproyecto describe el objeto y ámbito de aplicación de esta norma. Dentro de dicha descripción, concretamente en el apartado segundo de este artículo, se contiene una definición normativa muy amplia de qué debe entenderse por bienes procedentes del delito a los efectos de esa Ley. Tal definición transcribe de forma casi literal la que se propone en el artículo 3.3 la Directiva 2005/60/CE, con una única pero relevante adición en la última frase del texto:
"Se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos que tengan su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública."
Esta última mención constituye una toma de postura expresa por parte del Ministerio de Economía, y por ende del Ejecutivo en su función de impulso legislativo, en relación con una cuestión que actualmente es objeto de debate y controversia jurídica como es la posibilidad de que el delito fiscal sea delito precedente del blanqueo de capitales.
En este sentido, tanto la Fiscalía como la Agencia Tributaria vienen sosteniendo que el dinero correspondiente a la cuota defraudada en el delito contra la Hacienda Pública resulta susceptible de ulterior blanqueo por parte del autor de fraude fiscal previo. Por el contrario, la doctrina científica que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión niega tal posibilidad, afirmando que el dinero dejado de ingresar como consecuencia de la defraudación tributaria no puede ser objeto de blanqueo por no haber accedido nunca a circuitos ilícitos (no sale de patrimonio del autor del delito fiscal). Con respecto a la jurisprudencia, hasta la fecha ninguna resolución judicial ha abordado esta cuestión, probablemente porque los procedimientos por blanqueo de capitales procedentes exclusivamente de fraude tributario son de muy incipiente planteamiento ante los tribunales penales sin que hayan sido aun objeto de pronunciamiento en sentencia.
Determinar el alcance de este precepto como instrumento interpretativo del delito de blanqueo de capitales se antoja complejo, máxime en esta fase prelegislativa. Otorgarle la condición de criterio interpretativo auténtico ("mens legislatoris") en relación con los tipos penales mencionados podría resultar demasiado aventurado. En este aspecto, además, podrían surgir dudas sobre su compatibilidad con la reserva constitucional de Ley Orgánica que afecta a los preceptos penales sustantivos. Considerarlo como norma extrapenal que completa el delito de blanqueo, entendiendo a éste último como un tipo penal en blanco, parece chocar con la propia redacción típica de esta infracción penal, de la cual no se deduce remisión normativa alguna (es más, el propio Anteproyecto define el blanqueo de capitales por remisión al artículo 301 CP). Quizás la solución pueda hallarse en atribuir a este precepto una capacidad limitada a los solos efectos de interpretar el elemento normativo "bienes" del tipo penal del blanqueo. No obstante, esta última vía no quedaría exenta de crítica sobre la base de una posible interpretación extensiva de este elemento en relación con la definición legal de bienes comúnmente aceptada.
Lo que parece claro, en todo caso, es que este precepto trascenderá el objeto de regulación de la Ley de prevención del blanqueo para influir directamente en la interpretación de los tipos penales mencionados. En ese escenario y vistas las dificultades en encaje interpretativo que presenta, no es descartable que su alcance a estos efectos tenga que ser finalmente concretado por el propio Tribunal Constitucional. Con independencia de la solución interpretativa que pueda acogerse, si este precepto se concreta finalmente en una norma con rango de Ley con la literalidad anteriormente expuesta su impacto en la práctica penal resultará, como se ha dicho, relevante. En este sentido, tanto la Agencia Tributaria como, especialmente, el Ministerio Fiscal contarán con un criterio preciso sobre el que fundamentar la persecución conjunta del delito fiscal y el ulterior blanqueo de las cuotas tributarias no ingresadas (como ya ocurre, por ejemplo, en los casos de narcotráfico, en los cuales se enjuicia en un mismo procedimiento el delito previo de tráfico de drogas y el ulterior blanqueo de sus beneficios). De este modo, no será extraña la proliferación de querellas criminales por parte del Ministerio Fiscal que, trayendo causa de inspecciones tributarias, imputen al querellado ambos delitos.
La conclusión desde el punto de vista de la práctica parece clara: la herramienta punitiva de persecución del fraude fiscal aumentará exponencialmente su poder intimidatorio. Más aun si se tiene en cuenta que ambos delitos operarían en concurso real, esto es, mediante la suma aritmética de la pena a imponer por cada uno de ellos, de tal manera que el imputado se enfrentaría en este tipo de procesos a penas que podrían llegar a alcanzar, o incluso superar, la decena de años de prisión. A pesar de ello, no es descartable que la pretensión de utilización de esta herramienta pueda verse finalmente atenuada por un eventual pronunciamiento de Tribunal Constitucional en su función de intérprete último de las normas que afectan a derechos fundamentales; no solo por la eventual intromisión de una Ley no orgánica en el presupuesto de hecho de una norma penal (en este caso en el presupuesto de hecho del delito fiscal, donde la obligación tributaria es previa a la comisión del hecho delictivo), sino también por el uso de una norma extrapenal para la imposición de una fictio iuris a modo de interpretación auténtica.
COMENTARIO: Lo mas interesante es que cada delíto poco a poco vaya teniendo mayores sanciones , que las legislaciones cada vez se pongan mas duras , con esto no quiero decir que las sanciones sean mas severas, sino que hay que ver en que medida cada delito necesita ser sancionado con mas severidad , por ende me parece muy interesante ver como la capacidad sancionadora de nuestro poder judicial y la capacidad de persecución del ministerio público cada vez sea¡ mas fuerte y sobre todo con la implementacion del nuevo código penal , pues este sienta sus bases en la primera etapa del proceso la etapa de la investigación que determinará si se sigue o no un proceso .
EL VALOR DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
por: Agustín González
7 DE OCTUBRE DEL 2009
El pasado mes de junio, el Congreso de los Diputados acordó crear una Subcomisión en el seno de la Comisión de Cultura con el objeto de estudiar la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual. El anuncio de esa reforma llega en un momento crucial, cuando la propiedad intelectual parece haber perdido parte de la consideración de la opinión pública. Este fenómeno tiene nombres propios: la injustamente denostada SGAE, el polémico e indiscriminado canon de copia privada y la problemática asociada a las descargas ilegales de música y películas.
En beneficio del conjunto de la sociedad hay que trabajar para revertir esa situación y que una norma que pone en valor la creación intelectual recupere la estima que nunca debió perder.
Para resumir el estado actual de la propiedad intelectual en España, estamos de enhorabuena pero hay razones para la preocupación. La propiedad intelectual interesa cada vez a más sectores, desde importantes ámbitos empresariales que tradicionalmente se han desentendido de esta cuestión hasta el pequeño comerciante, pasando por las universidades que han desarrollado programas de estudios específicos, el poder judicial que ha creado juzgados especializados y, desde luego, los titulares de derechos y sus entidades de gestión.
Que la propiedad intelectual interese a tantos colectivos constituye un síntoma saludable como anuncio de un debate plural, abierto y constructivo, en el que no sobra nadie. El objetivo tiene que ser contribuir a mejorar el sistema para lograr un instrumento eficaz y moderno con el que impulsar la sociedad del conocimiento, revalorizar los planes de I+D+i y contribuir a una mayor oferta legal de obras y producciones intelectuales en Internet. No obstante, detrás de los principios se encuentra la letra pequeña y ahí es donde se agudizan los conflictos. El primero será la selección de los asuntos que deben integrar la agenda para la reforma. Al igual que sucede con otros temas, también aquí serán muchos los llamados y pocos los elegidos, de ahí la importancia de priorizar desde el rigor y la prudencia, sin abrir más frentes que los estrictamente necesarios.
Sin embargo, hay temas cuya discusión resulta ineludible. Entres otros, la revisión de los límites y excepciones a los derechos, con especial atención a los que afectan a la educación, museos, bibliotecas y al límite de copia privada. El segundo tema es el sistema de fijación de precios de las entidades de gestión. Finalmente, habrá que estudiar si la protección de las interpretaciones audiovisuales es la adecuada o requiere alguna modificación para ajustarla al tratamiento internacional.
La orden ministerial que aprobó el listado de equipos y soportes sujetos al pago del canon de copia privada y su importe dejó insatisfechas a todas las partes implicadas. Pero lo más grave es que generó la impresión de que obedecía a razones de oportunidad política, y dejó de lado el criterio esencial de la compensación del daño efectivamente causado. El resultado es un canon indiscriminado, que se aplica a algunos equipos que no debieran estar en el listado y a todos los productos, con independencia de cual sea su destino. Estos factores deterioran el fundamento y la credibilidad de la propia institución de la copia privada, lo que debiera ser corregido.
La reforma del sistema de fijación de precios de las entidades de gestión no se puede aplazar por más tiempo. Estas organizaciones desempeñan un papel fundamental en la defensa de los derechos, pero en ocasiones sus precios han resultado excesivos. Se deben eludir postulados maximalistas que pretendan cambiar todo para que todo siga igual, y aquellos otros que pretendan reducir por sistema y continuadamente el precio de unos productos de alto valor añadido. Un mecanismo para asegurar la equidad sería la intervención de un órgano independiente, como la Comisión de Propiedad Intelectual, antes de que los precios sean aplicados, así como la incorporación del nivel de uso real de las obras como uno más de los elementos a tener en cuenta para su fijación.
En definitiva, la Subcomisión tiene ante si una excelente oportunidad para perfeccionar la normativa de propiedad intelectual, una labor ardua y compleja en la que habrá que buscar el equilibrio y conciliar los intereses de todas las partes afectadas.
COMENTARIO: Este artículo es interesante en la medida de con lo de la aparición del internet y el aumento de la pirateria , la propiedad intelectual se a ido vulnerando cada vez mas hasta el punto de que muchas veces se a visto el caso de que artistas sin poder públicar su nuevo disco ya la mayoria de sus fans lo tenian gracias a que un jaker ingresara a sus archivos y robara el disco, es decir que las personas ya no respetan las creaciones ajenas , y el autor no obtiene beneficios de sus creaciones, por que a pesar de que en el Perú contamos con una legislación en cuanto a esta materia , las personas no estan respetando la leyes , estan pasando por encima y esto solo hace que los perjudicados sean los creadores o autores.
HACIA UN SISTEMA PERUANO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL FRENTE AL DAÑO AMBIENTAL.
POR :JESUS RAFAEL VALLENAS GAONA
A MODO DE INTRODUCCIÓN: EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LA RELACION JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL
Rubén Marcelo Stefani en su texto Daño y control ambiental: La Función de tutela ambiental del Derecho Privado () establece que "en sentido amplio, es cualquier objeto de satisfacción, y el interés jurídico es un poder de actuar –reconocido por la ley- hacia el objeto de satisfacción (interés legítimo) que forma el sustrato del derecho subjetivo" y agrega que el daño ambiental "consistirá en una agresión directa al ambiente, provocando una lesión indirecta a las personas o cosas por una alteración del ambiente, o en lo que denominamos impacto ambiental, que consiste en la afectación mediata de la calidad de vida de quienes habitamos el planeta".
Consideramos que no existe relación jurídica entre personas y cosas, la relación jurídica solo se establece entre personas, sean naturales o jurídicas. De la misma forma, los bienes, los recursos naturales y los elementos del ambiente (excepto las personas) son el objeto de la relación jurídica. Esto nos llevará a encontrar en los sujetos de la relación jurídica, sujetos de derecho:
a) El responsable que asume la obligación de resarcir el daño irrogado por dolo o culpa (sujeto activo).
b) El o los afectados que ven afectado su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (sujeto pasivo).
La relación jurídica nace con el supuesto de hecho en el cual el responsable causa daño ambiental con consecuencias sobre la persona o personas afectadas. El sujeto pasivo es afectado en su derecho a vivir y desarrollarse en el un ambiente sano y ecológicamente equilibrado reconocido en el art. 2º inciso 13 de la Constitución Política Peruana de 1993.
Podemos definir que el derecho subjetivo sujeto a la tutela es el derecho de toda persona puede exigir respeto de su integridad física y psicológica, de su salud frente a riesgos contra la salud y el desarrollo biológico apropiado. Este derecho es individual y puede ser defendido tanto individualmente como colectivamente.
El contenido derecho a un ambiente sano se va ha reflejar también dentro del contexto mundial en el cual el aprovechamiento de los recursos y uso de la tecnología debe garantizar el desarrollo sostenible. Es una mega tendencia mundial la protección del ambiente en la defensa de la persona como ser biológico frente a la agresión de la cultura industrial irresponsable del siglo XIX y la depredación de los recursos.
CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO INTOLERABLE SEGÚN FERNANDO DE TRAZEGNIES
Uno de los pocos autores nacionales que ha tratado el tema del daño ambiental es Fernando de Trazegnies en el texto clásico sobre responsabilidad extracontractual (). Define como una categoría especial de daños protegidos por la ley a los daños intolerables, entre ellos, el caso especial de la contaminación, estableciendo que sus características son:
a) "Los daños intolerables no implican ventaja social alguna y pueden ser controlados en mayor medida por el causante".
b) El daño intolerable es "difuso". Agrega el autor: " el riesgo intolerable comprende un gran número de víctimas potenciales" y concluye "esta naturaleza difusa no solamente se observa en los efectos resultantes sino en la creación del riesgo".
c) "los daños producidos en situaciones socialmente intorelables son fenómenos de naturaleza colectiva que sobrepasan el ámbito de cada individuo".
Como este mismo autor reconoce, el Código Civil peruano no ha considerado el daño intolerable en sus presupuestos de protección.
CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO AMBIENTAL SEGÚN GUIDO ALPA
Según el autor italiano (), recientemente traducido al castellano en nuestro país, las características del daño ambiental:
a) Se trata de un daño a la colectividad o social, con repercusiones privatistas.
b) Se protegen los intereses difusos de la población o colectividad afectada, sin embargo, es el Estado y la Municipalidad quien los representa.
c) La protección corresponde no solo al derecho a la salud entendido como un derecho a la vida y a la integridad física, sino especialmente como protección al derecho al ambiente salubre.
d) Con las normas especiales de defensa del ambiente (), la protección de la regla general de indemnizar por el daño causado es subsidiaria.
CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO AMBIENTAL SEGÚN LA LEY Nº19.300, LEY DE BASES DEL MEDIO AMBIENTE DE COLOMBIA
Esta Ley regula en forma especifica el daño ambiental, establece que la regulación especial sobre daño ambiental tiene preminencia sobre la misma Ley, y a su vez esta Ley tiene preminencia y especialidad respecto del Código Civil Colombiano. Establece las siguientes reglas que caracterizan el daño ambiental:
a) La responsabilidad por daño ambiental es por dolo o culpa.
b) Se establece la presunción de la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existe infracción a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevención o de descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre protección preservación o conservación ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias.
c) Se establece que sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acreditaré relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido.
d) Producido daño ambiental, se concede acción indemnizatoria ordinaria las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el daño o perjuicio, las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas, y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado.
e) Cuando los responsables de fuentes emisoras sujetas a planes de prevención o descontaminación, o a regulaciones especiales para situaciones de emergencia, según corresponda, acreditaren estar dando íntegro y cabal cumplimiento a las obligaciones establecidas en tales planes o regulaciones, sólo cabrá la acción indemnizatoria ordinaria deducida por el personalmente afectado a menos que el daño provenga de causas no contempladas en el respectivo plan en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el artículo anterior.
f) En todos estos casos, el juez podrá, según la gravedad de la infracción, ordenar la suspensión inmediata de las actividades emisoras u otorgar a los infractores un plazo para que se ajusten a las normas.
EL DAÑO AMBIENTAL EN EL CODIGO DEL MEDIO AMBIENTE
La legislación nacional no ha sido muy profunda en el tratamiento del daño ambiental. El Código del Medio Ambiente, Decreto Legislativo Nº 613, ha considerado las siguientes normas referidas al daño ambiental:
a) Reconoce el derecho irrenunciable de la persona a gozar de un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza
b) Establece la obligación del Estado de prevenir y controlar la contaminación ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredación de los recursos naturales que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad.
c) Reconoce el derecho de toda persona tiene derecho a exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y de los recursos naturales y culturales
d) Reconoce la legitimación de intereses difusos en la protección del ambiente indicando que se puede interponer acciones, aún en los casos en que no se afecte el interés económico del demandante o denunciante. El interés moral autoriza la acción aún cuando no se refiera directamente al agente o a su familia
e) Se establece que las normas relativas a la protección y conservación del medio ambiente y sus recursos son de orden público.
f) Se establece que el Código del Medio Ambiente prevalece sobre cualquier otra norma legal contraria a la defensa del medio ambiente y los recursos naturales.
g) En este Código no se puede observar ninguna norma especial relativa al daño ambiental, excepto la determinación alternativa y la facultad administrativa de sanción. Es decir, solamente se regula la responsabilidad administrativa en materia ambiental y se otorgan facultades de sanción administrativa como parece de los arts 113º y 114º, siendo importantes las siguientes facultades:
- Multa no menor de media unidad impositiva tributaria ni mayor de 600 unidades impositivas tributarias vigentes a la fecha en que se cumpla el pago. En caso de internamientos de residuos tóxicos o peligrosos, la multa no será inferior al monto total de lo internado, salvo norma especial que imponga multa mayor.
- Prohibición o restricción de la actividad causante de la infracción.
- Clausura parcial o total, temporal o definitiva, del local o establecimiento donde se lleva a cabo la actividad que ha generado la infracción.
- Decomiso de los objetos, instrumentos o artefactos empleados para la comisión de la infracción.
- Imposición de obligaciones compensatorias relacionadas con el desarrollo ambiental de la zona, teniendo en cuenta los planes nacionales, regionales y locales sobre la materia, a fin de dar cumplimiento a las normas de control ambiental que señale la autoridad competente.
- Suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento, permiso, concesión o cualquier otra autorización según sea el caso.
h) En el art 117º se establece que la responsabilidad administrativa establecida dentro del procedimiento correspondiente, es independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse de los mismos hechos.
i) En el art 118º se establece que, hay responsabilidad solidaria entre los titulares de las actividades causantes de la infracción y los profesionales que suscriban los estudios de impacto ambiental en los proyectos y obras que causaron el daño.
Podemos valorar de estas normas que es el Estado el obligado a establecer las acciones inmediatas y las condiciones de resarcimiento en vía administrativa y existe responsabilidad solidaria en los profesionales que no han cumplido con los requisitos administrativos para materializar la protección del medio ambiente, especialmente en el desarrollo de las actividades económicas sujetas a autorización administrativa.
Lo preocupante del caso es que las facultades de sanción han sido orientadas hacia un "autoridad competente", sin establecer con claridad cual es ésta. La Ley Marco del Crecimiento de la Inversión privada, asume el mismo nivel de generalidad (), finalmente, la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (), en su art. 18º mantiene el mismo nivel de generalidad.
Es de resaltar que se ha regulado la competencia del Ministerio de Industria, Turismo Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales en las actividades manufactureras, del Ministerio de Pesquería en la actividad pesquera y del Ministerio de Energía y Minas para efectos de actividades del sector electricidad y minería. Sin embargo, debe considerarse que la competencia corresponde a autoridades nacionales con sede en Lima, sin una efectiva descentralización de facultades.
Respecto del daño ambiental, podríamos establecer que se consagra como preferente la protección administrativa del ambiente sobre las acciones privatista para el resarcimiento, quedando en manos del afectado solamente el derecho a una acción rápida y efectiva para en defensa del medio ambiente y de los recursos naturales, lo que es abiertamente distinto a una acción indemnizatoria.
LAS REGLAS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL CODIGO CIVIL DE 1984 Y SUGERENCIAS DE MODIFICACION
El artículo 1969 del Código Civil establece la obligación genérica de no causar daño a otro y la obligación de indemnizar por reparar el daño y el perjuicio causado.
Consideramos que por la naturaleza del riesgo colectivo que los actos de contaminación ambiental así como la depredación del ambiente y los recursos causa en las poblaciones y las personas , es pertinente aplicar la responsabilidad objetiva del art. 1970 del Código Civil que establece "Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo." Entendemos que el bien riesgoso o peligroso es el sustrato contaminante en si.
Al entender la gravedad del daño ambiental, consideramos que no podría acusarse ruptura de nexo causal por situaciones de caso fortuito, fuerza mayor o imprudencia del afectado, en tanto que justificar la contaminación por ausencia de un vínculo subjetivo, no elimina posibilidad de reparar o retrotraer al estado anterior al ambiente, y en todo caso la asignación de responsabilidad debería implicar adicionalmente actividades restitutivas del equilibrio ambiental al momento anterior de producirse el daño, si fuera posible, como sanción civil adicional al pago de la indemnización de daños y perjuicios a las personas directamente perjudicadas.
Consideramos, así, que debería establecerse una ampliación del contenido del art. 1985º del Código Civil para establecer que parte de la indemnización constituye la obligación de actividades preventivas, restablecedores y descontaminantes del ambiente. De esta forma podría superarse el criterio original que la responsabilidad civil extracontractual solo tiene un carácter esencialmente indemnizatorio orientado a la reparación del daño ya causado, dejando a criterio del Juez la determinación de la cantidad, cuando esta no pudiera establecerse .
Finalmente en materia de responsabilidad, corresponde indicar que la responsabilidad objetiva debería considerar la solidaridad de los agentes participantes en una actividad contaminante. Ello implica necesariamente establecer un nexo entre el derecho civil y el derecho administrativo y regulador de las actividades económicas que pudieran generar actividades contaminantes.
De esta forma, las reglas de responsabilidad por daño causado por subordinado y responsabilidad solidaria , deberían contener un acápite orientado a establecer que el daño causado por incumplimiento de medidas de seguridad, normas ambientales, normas de auditoría ambiental , implican la responsabilidad solidaria de la persona jurídica que realiza la actividad con o sin la autorización administrativa correspondiente, así mismo, podría establecerse responsabilidad no solo a quienes participan materialmente en la generación y materialización del riesgo ambiental, sino a las personas jurídicas o naturales para quien prestan servicios o disponen la actividad riesgosa.
No esta demás considerar que la indemización por daño ambiental debe regirse por principios bastante claros que aunque no sean reconocidos legislativamente, corresponde su integración al derecho mediante una adecuada jurisprudencia o orientación deontológico de las Facultades de Derecho del país.
No esta demás recordar el adagio vigente, "quien contamina , paga", al cual podríamos agregar "quien contamina, descontamina", para unir la actividad resarcitoria hacia las personas afectadas con la actividad resarcitoria al ambiente mismo.
COMENTARIO: Este artículo me parece muy interesante pues como todos sabemos el problema que tenemos ultimamente es lo grave de la situación del medio ambiente , las personas ya no toman consiencia de que debemos de cuidar nuestro medio ambiente , y no solo por que una ley lo diga sino porque es el lugar donde vivimos , el lugar donde creen sus hijos y el lugar que nos presta todas las condiciones para estar bien , es por eso que es muy necesario que las legislaciones vayan poco a poco poniendo reglas cada vez mas severas , para aquellas personas que no cuidan nuestro medio ambiente y lo destruyen por fines económicos sin importarles que en la tierra no viven solos sino de que vivimos todos y que gracias a su negligencia las demás personas podemos desarrollar enfermedades.
LA LIBERTAD PROVISIONAL EN EL PERU: PROPUESTAS DE LEGE FERENDA
POR :HESBERT BENAVENTE CHORRES
En primer término, la libertad provisional hace referencia a medidas restrictivas de derechos fundamentales; permitiendo dejar fuera de consideración las acciones de los particula
res que afectan a un derecho fundamental, causando su lesión o violación. El régimen de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales tiene diversos componentes, tales como la determinación de los supuestos en los que las medidas pueden adoptarse, la forma y los efectos de su adopción, etcétera. El ordenamiento establece, dentro de los límites constitucionales, medidas restrictivas de derechos fundamentales por diversas causas. Con cierta arbitrariedad podría hacerse esta clasificación:
1) Medidas restrictivas que tienen por causa la imposición de una pena, de una medida de seguridad o el establecimiento de una consecuencia accesoria, todo ello en virtud de la comisión de un delito.
2) Medidas que tienen por causa actuaciones para prevenir la comisión de delitos y para su investigación y enjuiciamiento.
3) Medidas restrictivas cuya causa (de previsión por la norma y de adopción en el caso concreto) no está relacionada con la ley penal.
De estas tres clases de medidas nuestra atención se centrará en la figura que contrarresta los efectos de la segunda clase de estas medidas. En principio, si bien es cierto nuestro sistema procesal penal está regido por el Código de Procedimientos Penales de 1940 (Ley No. 9024), también es cierto que son los artículos 182 al 188 del Código Procesal Penal de 1991 (D. Leg. No. 638) los que regulan la libertad provisional. Así, el artículo 182º del Código Procesal Penal (C.P.P.) señala lo siguiente: "El procesado que se encuentra cumpliendo detención podrá solicitar libertad provisional, cuando nuevos elementos de juicio permitan razonablemente prever que:
1. La pena privativa de libertad a imponérsele no será mayor de cuatro años, o que el inculpado esté sufriendo una detención mayor a las dos terceras partes de la pena solicitada por el Fiscal en su acusación escrita.
2. Se haya desvanecido la probabilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria.
3. Que el procesado cumpla con la caución fijada o, en su caso, el insolvente ofrezca fianza personal".
Asimismo, los demás artículos regulan los siguientes tópicos:
Artículo 183º.- La Caución.
Artículo 184º.- Solicitud.
Artículo 185º.- Resolución y Apelación.
Artículo 186º.- Reglas de Conducta.
Artículo 187º.- Revocación de la Libertad Provisional.
Artículo 188º.- Devolución de la Caución.
2. CONCEPTO DE LIBERTAD PROVISIONAL
La definición legal de la libertad provisional gira en torno a la precisión de los requisitos para que proceda esta figura, los cuales, se circunscriben tanto en la teoría del fin de la pena (ej: la no imposición de una pena privativa de la libertad mayor a cuatro años), la teoría de la probabilidad (ej: la probabilidad que el imputado eluda o no la acción de la justicia) y la teoría de la sustitución de medidas que inciden en los derechos de los procesados (ej: el pago de una caución). Sin embargo, a partir de esta definición podemos indicar lo siguiente:
a) La falta de conexión de los requisitos de procedencia de la libertad provisional con la teoría del delito y la de los mecanismos penales alternativos, así como, con la política criminal en materia de privación de libertad, cuya ratio es prevenir la comisión de delitos, así como, la investigación y enjuiciamiento de éstos.
b) La falta de conexión entre el Código Procesal Penal y el Código de Ejecución Penal en materia de internos por razón de la aplicación de medidas que tienen, por causa, actuaciones para prevenir la comisión de delitos, y para su investigación y enjuiciamiento.
Sin embargo, la doctrina peruana no ha advertido tales factores problemáticos; esto se advierte en las definiciones que juristas han elaborado, circunscribiendo a resaltar su finalidad o el cumplimiento de los requisitos legales de su procedencia. Así, José García Salazar y Hernán Nopo Odar, siguiendo el criterio esbozado en la exposición de motivos del anteproyecto del Código de Procedimientos Penales de 1940, indican que esta figura procesal viene a llenar una de las más importantes funciones en el proceso penal, al permitir que el inculpado, que cumple con los requisitos de ley, a quien la prisión puede acarrearle graves e irreparables daños de orden físico o psíquico, permanezca en libertad mientras se investiga su participación en el delito. Silfredo H. Vizcardo, apunta que, existe un factor económico; el procesado estando en libertad puede trabajar para contribuir a su propio sostenimiento y al de las personas que dependan de él; asimismo, constituye un alivio económico para el Estado, al descargarse del sostenimiento de un considerable número, que son los más, de inculpados que poblarían considerablemente los establecimientos penales de la República, con el consiguiente desembolso económico en alimentación, vestido, medicinas y personal de vigilancia que necesariamente tendría que ser aumentado, como ampliados los locales que ocupan los internos. García Rada, por su parte, acota que, la libertad provisional opera cuando las presunciones se han desvanecido y el delito lo permite o no se acredita malicia en su ejecución. Es medida intermedia entre la prisión y la libertad. El inculpado sale de la cárcel, pero con limitaciones que recortan su libertad ambulatoria: residir en determinada ciudad y casa y no cambiaría sin conocimiento del juez.. Cubas Villanueva precisa que la libertad provisional es una medida contracautelar; es una institución que tiene por finalidad hace cesar la medida de detención (medida cautelar), por la que, se considera que tiene una regulación de medida contracautelar. Mario Chichizola señala que, en sentido estricto llámese libertad provisional a la que se ordena cuando no procede prisión preventiva; y se denomina excarcelación a la libertad caucionada que hace cesar la prisión preventiva antes vigente". , San Martín Castro indica que el objeto de la libertad provisional es poner fin a la privación de la libertad del inculpado, para dar lugar a que se le impongan medios de aseguramiento más benignos, siendo sólo una excarcelación transitoria que busca evitar se produzcan efectos perniciosos con una prolongada excarcelación.
En lo que respecta a la doctrina comparada, Juan Silva acota que la libertad provisional es un status intermedio entre la detención y la libertad incondicional cuya duración se extiende hasta que se determine la responsabilidad del procesado; pero se encuentra siempre presente la posibilidad de que aún antes pierda dicho derecho por una causal de revocatoria. Gimeno Sendra señala que la libertad provisional es una medida cautelar que puede adoptar el juez contra un imputado por la presunta comisión de un delito leve o que, siendo grave, no concurre peligro de fuga, por la que, mediante la obligación temporal de comparecencia ante el juzgado y la adopción, en su caso, de otras cautelas o contracautelas, se pueda razonablemente asegurar su presencia el día de la celebración del juicio oral. Gómez Colomer afirma que: la libertad provisional es la última medida cautelar personal a estudiar, consistente en una limitación de la libertad mediante la imposición de obligaciones específicas, de cumplimiento eventualmente garantizando por la prestación de fianza. Barona Vilar, por su parte, precisa que la libertad provisional supone una situación intermedia entre la prisión provisional y el normal estado de libertad ciudadana del no inculpado. Esta libertad provisional es una medida cautelar restrictiva de la libertad encaminada a garantizar la presencia del imputado en el proceso y los fines del proceso mismo. Por tanto, si bien supone una limitación de libertad, ésta es menos intensa y grave que la prisión provisional. Por otro lado, Ortells Ramos añade que la libertad provisional es una medida cautelar que consiste en una limitación de la libertad del imputado, mediante la imposición al mismo de obligaciones específicas, cuyo cumplimiento debe ser, en su caso, garantizado por una caución. Asimismo, Pires de Lima indica que la libertad provisional en Derecho penal, es un status intermedio entre la detención y la libertad incondicional que puede obtener el inculpado primario durante la etapa de la investigación, o también el mismo status de la "libertad limitada.
De estas definiciones podemos advertir que, cierto sector de la doctrina nacional y extranjera le denomina a la libertad provisional como libertad limitada, en el sentido que el imputado goza de este derecho, pero bajo ciertas reglas de conducta impartidas por el juzgador y además que, si en el transcurso de la investigación judicial o instrucción aparecen pruebas que aumentan la responsabilidad penal del procesado, agravando su situación jurídica, esta libertad puede ser revocada. Por otro lado, algunas legislaciones como la española, la libertad provisional se regula primero como una medida cautelar, es decir, para salvaguardar los fines del proceso o posteriormente en el curso de la causa. Al respecto, Moreno Catena indica que: "Es una medida que adopta el juez de la investigación cuando entiende que hay motivos bastantes para considerar a una persona responsable de la comisión de hechos delictivos y no procede decretar su internamiento en prisión". Para nosotros, la libertad provisional es el mecanismo por el cual, pretende, a través del cumplimiento de determinados requisitos teleológicos – racionales según pronunciamiento del Órgano Jurisdiccional, enervar los efectos jurídicos de una medida restrictiva del derecho fundamental (libertad ambulatoria) en las actuaciones de prevención, investigación y enjuiciamiento de delitos. Es decir:
· La libertad provisional como mecanismo es entendida como medida contracautelar; es decir, es un instrumento a favor del imputado – detenido (preventivamente) a fin de poder recuperar el ejercicio de su libertad ambulatoria.
· La libertad provisional responde a requisitos teleológicos – racionales, los cuales, están presentes en el artículo 182 del C.P.P.; sin embargo, consideramos que también debería estar incluido el grado de participación del agente del delito, el cual, será tratado más adelante. Al señalar la característica de teleológico, es porque se entiende que los presupuestos de la libertad provisional persigue un fin, el cual, si bien es cierto, consiste en la recuperación de la libertad ambulatoria por parte del detenido – solicitante, también es cierto, que su finalidad puede, además, presentarse como la ponderación del interés justicia punitiva – derechos fundamentales (ej: libertad, presunción de inocencia, humanidad, etc.). Asimismo, lo racional implica una argumentación normológica del por qué de tales requisitos o presupuestos para la dación de la libertad provisional.
· La libertad provisional se traduce en la enervación de los efectos del mandato de detención; es decir, no es un recurso impugnatorio, sino que, por su función teleológico – racional, es la resultante del análisis ponderativo entre el merecimiento de ser detenido con la no restricción innecesaria de derechos fundamentales.
3. FINALIDAD DE LA LIBERTAD PROVISIONAL
La libertad provisional llena una de las más importantes funciones en el proceso penal, al evitar que, agentes primarios a quienes la prisión puede ocasionarle daños muy graves, permanezcan encarcelados mientras se investiga su responsabilidad. Así mismo evita a quienes se atribuya graves responsabilidades, cuando éstas disminuyan o desaparezcan sigan sufriendo en forma indebida la cárcel por todo el tiempo indispensable para terminar la instrucción. De tal modo, que no deja de significar un ahorro para el Estado al despoblar de los centros penitenciarios un número considerable de detenidos y cuyo sostenimiento le corresponde al gobierno. La libertad provisional queda sujeta a las exigencias que la ley procesal penal establece y también a la apreciación que tenga el Juzgador sobre el delito cometido y sobre el imputado. Por ende, su finalidad conforme lo hemos expresado, esta orientada a favorecer a los procesados primarios, cuya personalidad no revela las aptitudes para el delito ni condiciones para cometer futuras infracciones punibles. Puede suceder que la condición del imputado cambie dentro del proceso penal, ya sea por ejemplo, porque se aportaron nuevas pruebas que excluyen su responsabilidad. En este caso el Juez penal podrá ordenar la libertad incondicional del imputado o también puede ocurrir, que las nuevas pruebas disminuyan la responsabilidad penal del procesado, en este caso se podrá solicitar y tramitar la libertad provisional. Es por ello, que un letrado debe evaluar luego que se haya dictado la detención de su patrocinado y que se hayan actuado actos de investigación o de prueba, si le conviene solicitar la libertad incondicional o provisional, ya que un error en la elección de la libertad que se solicita, significaría la declaración de Improcedencia de parte del Juzgado Penal. En suma, su finalidad como medida contracautelar es la de lograr la libertad ambulatoria del imputado, pero en forma limitada o restringida, puesto que, al quedar sometido aún al proceso, se le adopta para asegurar su comparecencia en el proceso, así como, el normal desarrollo de la investigación y el cumplimiento de la pena que eventualmente se imponga, y está sometida al principio de provisionalidad.
4. DEFECTOS EN LA NORMATIVIDAD PERUANA Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA
Hemos indicado que el art. 182 del Código Procesal Penal, establece los requisitos para que proceda la libertad provisional de un detenido. Sin embargo, inferimos que, por la naturaleza y finalidad que persigue la libertad provisional se debe establecer como requisitos para concederla:
a) Por el delito que se trata.
b) Por la personalidad del agente con relación al proceso penal.
c) Por el grado de participación del agente.
d) Requisito económico.
Que, los requisitos a), b), y, d), en cierta medida, están relacionados con los supuestos que señala el artículo 182 del C.P.C.; en cambio, el requisito c) no. El primer requisito que establece el código adjetivo, consiste en que el Juez Penal realiza una prognosis de pena probable, teniendo como base los nuevos elementos de juicio, así como, lo establecido en los arts 45 y 46 del Código Penal peruano, que de alguna manera han logrado que en la apreciación del Juez Penal se haya disminuido la responsabilidad del imputado. En efecto, esta primera regla del periculum in mora, de orden cuantitativo y que genera una presunción sujeta a ulterior corroboración por la segunda regla vinculada al peligro de fuga o de entorpecimiento, es constatable objetivamente a través de la actividad instructora. El hecho objeto del proceso, desde la perspectiva del contenido del injusto, puede variar en sus contornos típicos al punto de merecer una tipificación o calificación jurídico penal diferente, generalmente por una figura penal que importe una sanción menor a la que fue objeto de calificación en el auto de apertura de instrucción, o porque la magnitud del hecho disminuya sensiblemente. El segundo supuesto parte de la siguiente premisa: Para disponer el encarcelamiento preventivo, el riesgo supuesto debe ser sometido a verificación concreta que permita afirmar fundadamente la existencia del peligro procesal. (14) En efecto, conforme al principio de excepcionalidad, la posibilidad de ordenar la detención se halla supeditada a la condición de que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos graves. (15) Por ello, si hay indicios de criminalidad, pero está segura la presencia del imputado y la no afectación del desarrollo del proceso, puede decretarse una medida sustitutiva o dejarse al imputado en libertad simple o bajo promesa. (16) Finalmente, el Código de 1991 reconoce, como modalidades del requisito económico, en primer lugar, la caución dineraria y la caución real, y, en segundo lugar, la fianza personal para el insolvente. Sin embargo, nuestra legislación en materia de libertad provisional presenta importantes vacíos; al respecto, tenemos:
1. No ha regulado como supuesto de procedencia de la libertad provisional el grado de participación del agente en el delito, conllevando que, por el sólo hecho de intervenir en un delito grave (ej: robo agravado), el Juez deniega el pedido de libertad provisional, pese que, el solicitante sólo ha tenido un grado de participación como cómplice secundario, tal cual, lo señala el auto de inicio de instrucción y los elementos de juicio que el solicitante precisa en su recurso. Por tanto, debe incluirse como requisito para la procedencia de la libertad provisional el grado de participación del solicitante – detenido en el ilícito penal que se le investigue (cualquiera que sea el tipo de delito que se le imputa), tomando como base para la procedencia de esta medida, que el art. 25, 2do. párrafo del Código Penal, precisa la atenuación de la pena al cómplice secundario o mero cooperador.
2. La norma adjetiva no obliga al Juez Penal motivar la resolución que promueve o deniega el pedido de libertad provisional, originando, en primer lugar, el incumplimiento de una garantía constitucional sobre la función jurisdiccional; y, en segundo lugar, el desconocimiento, por parte del recurrente, del por qué se le ha denegado su libertad provisional. Por lo que, es urgente que si indique expresamente la motivación en las resoluciones que giren entorno a la libertad provisional, tal como ocurre con relación al mandato de detención (art. 136 C.P.P); siendo incongruente la expresa exigencia de motivación la medida que afecta negativamente la libertad del procesado, más no para la medida que afecta positivamente a la libertad ambulatoria.
3. El artículo 186 del C.P.P. señala que al beneficiado por la libertad provisional, se le impondrá reglas de conducta; pero no señala cuáles son esas reglas de conducta; conllevando que el excarcelado no sepa, concretamente, qué reglas debe observar, pero, si sabe que a la menor infracción de esas reglas, se le revoca su libertad y se ordena su recaptura; por lo que, se observa una desigual regulación.
4. El artículo 188 del C.P.P. sólo contempla como única causal de devolución de la caución, cuando el imputado sea absuelto o sobreseído, desconociéndose, que en otras legislaciones existen entre dos a más causales de devolución de la caución, como por ejemplo, la causal de muerte del procesado – beneficiado con la libertad provisional
COMENTARIO : Este artículo nos habla de la libertad provisional que como sabemos es como un medio entre la libertad completa y la prisión , pues el supuesto acusado no puede ausentarse del país ni tiene que ir constantemente al poder judicial para que asegure su presencia, este artículo es interesante , pero esta basado el el código de procedimientos penales , que hoy en Arequipa ya no esta en vigencia pues desde el año pasado ya a entrado en vigencia el nuevo código procesal penal, código que deja el proceso inquisitivo para convertise en un proceso sobre todo oral y rapido.
res que afectan a un derecho fundamental, causando su lesión o violación. El régimen de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales tiene diversos componentes, tales como la determinación de los supuestos en los que las medidas pueden adoptarse, la forma y los efectos de su adopción, etcétera. El ordenamiento establece, dentro de los límites constitucionales, medidas restrictivas de derechos fundamentales por diversas causas. Con cierta arbitrariedad podría hacerse esta clasificación:1) Medidas restrictivas que tienen por causa la imposición de una pena, de una medida de seguridad o el establecimiento de una consecuencia accesoria, todo ello en virtud de la comisión de un delito.
2) Medidas que tienen por causa actuaciones para prevenir la comisión de delitos y para su investigación y enjuiciamiento.
3) Medidas restrictivas cuya causa (de previsión por la norma y de adopción en el caso concreto) no está relacionada con la ley penal.
De estas tres clases de medidas nuestra atención se centrará en la figura que contrarresta los efectos de la segunda clase de estas medidas. En principio, si bien es cierto nuestro sistema procesal penal está regido por el Código de Procedimientos Penales de 1940 (Ley No. 9024), también es cierto que son los artículos 182 al 188 del Código Procesal Penal de 1991 (D. Leg. No. 638) los que regulan la libertad provisional. Así, el artículo 182º del Código Procesal Penal (C.P.P.) señala lo siguiente: "El procesado que se encuentra cumpliendo detención podrá solicitar libertad provisional, cuando nuevos elementos de juicio permitan razonablemente prever que:
1. La pena privativa de libertad a imponérsele no será mayor de cuatro años, o que el inculpado esté sufriendo una detención mayor a las dos terceras partes de la pena solicitada por el Fiscal en su acusación escrita.
2. Se haya desvanecido la probabilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria.
3. Que el procesado cumpla con la caución fijada o, en su caso, el insolvente ofrezca fianza personal".
Asimismo, los demás artículos regulan los siguientes tópicos:
Artículo 183º.- La Caución.
Artículo 184º.- Solicitud.
Artículo 185º.- Resolución y Apelación.
Artículo 186º.- Reglas de Conducta.
Artículo 187º.- Revocación de la Libertad Provisional.
Artículo 188º.- Devolución de la Caución.
2. CONCEPTO DE LIBERTAD PROVISIONAL
La definición legal de la libertad provisional gira en torno a la precisión de los requisitos para que proceda esta figura, los cuales, se circunscriben tanto en la teoría del fin de la pena (ej: la no imposición de una pena privativa de la libertad mayor a cuatro años), la teoría de la probabilidad (ej: la probabilidad que el imputado eluda o no la acción de la justicia) y la teoría de la sustitución de medidas que inciden en los derechos de los procesados (ej: el pago de una caución). Sin embargo, a partir de esta definición podemos indicar lo siguiente:
a) La falta de conexión de los requisitos de procedencia de la libertad provisional con la teoría del delito y la de los mecanismos penales alternativos, así como, con la política criminal en materia de privación de libertad, cuya ratio es prevenir la comisión de delitos, así como, la investigación y enjuiciamiento de éstos.
b) La falta de conexión entre el Código Procesal Penal y el Código de Ejecución Penal en materia de internos por razón de la aplicación de medidas que tienen, por causa, actuaciones para prevenir la comisión de delitos, y para su investigación y enjuiciamiento.
Sin embargo, la doctrina peruana no ha advertido tales factores problemáticos; esto se advierte en las definiciones que juristas han elaborado, circunscribiendo a resaltar su finalidad o el cumplimiento de los requisitos legales de su procedencia. Así, José García Salazar y Hernán Nopo Odar, siguiendo el criterio esbozado en la exposición de motivos del anteproyecto del Código de Procedimientos Penales de 1940, indican que esta figura procesal viene a llenar una de las más importantes funciones en el proceso penal, al permitir que el inculpado, que cumple con los requisitos de ley, a quien la prisión puede acarrearle graves e irreparables daños de orden físico o psíquico, permanezca en libertad mientras se investiga su participación en el delito. Silfredo H. Vizcardo, apunta que, existe un factor económico; el procesado estando en libertad puede trabajar para contribuir a su propio sostenimiento y al de las personas que dependan de él; asimismo, constituye un alivio económico para el Estado, al descargarse del sostenimiento de un considerable número, que son los más, de inculpados que poblarían considerablemente los establecimientos penales de la República, con el consiguiente desembolso económico en alimentación, vestido, medicinas y personal de vigilancia que necesariamente tendría que ser aumentado, como ampliados los locales que ocupan los internos. García Rada, por su parte, acota que, la libertad provisional opera cuando las presunciones se han desvanecido y el delito lo permite o no se acredita malicia en su ejecución. Es medida intermedia entre la prisión y la libertad. El inculpado sale de la cárcel, pero con limitaciones que recortan su libertad ambulatoria: residir en determinada ciudad y casa y no cambiaría sin conocimiento del juez.. Cubas Villanueva precisa que la libertad provisional es una medida contracautelar; es una institución que tiene por finalidad hace cesar la medida de detención (medida cautelar), por la que, se considera que tiene una regulación de medida contracautelar. Mario Chichizola señala que, en sentido estricto llámese libertad provisional a la que se ordena cuando no procede prisión preventiva; y se denomina excarcelación a la libertad caucionada que hace cesar la prisión preventiva antes vigente". , San Martín Castro indica que el objeto de la libertad provisional es poner fin a la privación de la libertad del inculpado, para dar lugar a que se le impongan medios de aseguramiento más benignos, siendo sólo una excarcelación transitoria que busca evitar se produzcan efectos perniciosos con una prolongada excarcelación.
En lo que respecta a la doctrina comparada, Juan Silva acota que la libertad provisional es un status intermedio entre la detención y la libertad incondicional cuya duración se extiende hasta que se determine la responsabilidad del procesado; pero se encuentra siempre presente la posibilidad de que aún antes pierda dicho derecho por una causal de revocatoria. Gimeno Sendra señala que la libertad provisional es una medida cautelar que puede adoptar el juez contra un imputado por la presunta comisión de un delito leve o que, siendo grave, no concurre peligro de fuga, por la que, mediante la obligación temporal de comparecencia ante el juzgado y la adopción, en su caso, de otras cautelas o contracautelas, se pueda razonablemente asegurar su presencia el día de la celebración del juicio oral. Gómez Colomer afirma que: la libertad provisional es la última medida cautelar personal a estudiar, consistente en una limitación de la libertad mediante la imposición de obligaciones específicas, de cumplimiento eventualmente garantizando por la prestación de fianza. Barona Vilar, por su parte, precisa que la libertad provisional supone una situación intermedia entre la prisión provisional y el normal estado de libertad ciudadana del no inculpado. Esta libertad provisional es una medida cautelar restrictiva de la libertad encaminada a garantizar la presencia del imputado en el proceso y los fines del proceso mismo. Por tanto, si bien supone una limitación de libertad, ésta es menos intensa y grave que la prisión provisional. Por otro lado, Ortells Ramos añade que la libertad provisional es una medida cautelar que consiste en una limitación de la libertad del imputado, mediante la imposición al mismo de obligaciones específicas, cuyo cumplimiento debe ser, en su caso, garantizado por una caución. Asimismo, Pires de Lima indica que la libertad provisional en Derecho penal, es un status intermedio entre la detención y la libertad incondicional que puede obtener el inculpado primario durante la etapa de la investigación, o también el mismo status de la "libertad limitada.
De estas definiciones podemos advertir que, cierto sector de la doctrina nacional y extranjera le denomina a la libertad provisional como libertad limitada, en el sentido que el imputado goza de este derecho, pero bajo ciertas reglas de conducta impartidas por el juzgador y además que, si en el transcurso de la investigación judicial o instrucción aparecen pruebas que aumentan la responsabilidad penal del procesado, agravando su situación jurídica, esta libertad puede ser revocada. Por otro lado, algunas legislaciones como la española, la libertad provisional se regula primero como una medida cautelar, es decir, para salvaguardar los fines del proceso o posteriormente en el curso de la causa. Al respecto, Moreno Catena indica que: "Es una medida que adopta el juez de la investigación cuando entiende que hay motivos bastantes para considerar a una persona responsable de la comisión de hechos delictivos y no procede decretar su internamiento en prisión". Para nosotros, la libertad provisional es el mecanismo por el cual, pretende, a través del cumplimiento de determinados requisitos teleológicos – racionales según pronunciamiento del Órgano Jurisdiccional, enervar los efectos jurídicos de una medida restrictiva del derecho fundamental (libertad ambulatoria) en las actuaciones de prevención, investigación y enjuiciamiento de delitos. Es decir:
· La libertad provisional como mecanismo es entendida como medida contracautelar; es decir, es un instrumento a favor del imputado – detenido (preventivamente) a fin de poder recuperar el ejercicio de su libertad ambulatoria.
· La libertad provisional responde a requisitos teleológicos – racionales, los cuales, están presentes en el artículo 182 del C.P.P.; sin embargo, consideramos que también debería estar incluido el grado de participación del agente del delito, el cual, será tratado más adelante. Al señalar la característica de teleológico, es porque se entiende que los presupuestos de la libertad provisional persigue un fin, el cual, si bien es cierto, consiste en la recuperación de la libertad ambulatoria por parte del detenido – solicitante, también es cierto, que su finalidad puede, además, presentarse como la ponderación del interés justicia punitiva – derechos fundamentales (ej: libertad, presunción de inocencia, humanidad, etc.). Asimismo, lo racional implica una argumentación normológica del por qué de tales requisitos o presupuestos para la dación de la libertad provisional.
· La libertad provisional se traduce en la enervación de los efectos del mandato de detención; es decir, no es un recurso impugnatorio, sino que, por su función teleológico – racional, es la resultante del análisis ponderativo entre el merecimiento de ser detenido con la no restricción innecesaria de derechos fundamentales.
3. FINALIDAD DE LA LIBERTAD PROVISIONAL
La libertad provisional llena una de las más importantes funciones en el proceso penal, al evitar que, agentes primarios a quienes la prisión puede ocasionarle daños muy graves, permanezcan encarcelados mientras se investiga su responsabilidad. Así mismo evita a quienes se atribuya graves responsabilidades, cuando éstas disminuyan o desaparezcan sigan sufriendo en forma indebida la cárcel por todo el tiempo indispensable para terminar la instrucción. De tal modo, que no deja de significar un ahorro para el Estado al despoblar de los centros penitenciarios un número considerable de detenidos y cuyo sostenimiento le corresponde al gobierno. La libertad provisional queda sujeta a las exigencias que la ley procesal penal establece y también a la apreciación que tenga el Juzgador sobre el delito cometido y sobre el imputado. Por ende, su finalidad conforme lo hemos expresado, esta orientada a favorecer a los procesados primarios, cuya personalidad no revela las aptitudes para el delito ni condiciones para cometer futuras infracciones punibles. Puede suceder que la condición del imputado cambie dentro del proceso penal, ya sea por ejemplo, porque se aportaron nuevas pruebas que excluyen su responsabilidad. En este caso el Juez penal podrá ordenar la libertad incondicional del imputado o también puede ocurrir, que las nuevas pruebas disminuyan la responsabilidad penal del procesado, en este caso se podrá solicitar y tramitar la libertad provisional. Es por ello, que un letrado debe evaluar luego que se haya dictado la detención de su patrocinado y que se hayan actuado actos de investigación o de prueba, si le conviene solicitar la libertad incondicional o provisional, ya que un error en la elección de la libertad que se solicita, significaría la declaración de Improcedencia de parte del Juzgado Penal. En suma, su finalidad como medida contracautelar es la de lograr la libertad ambulatoria del imputado, pero en forma limitada o restringida, puesto que, al quedar sometido aún al proceso, se le adopta para asegurar su comparecencia en el proceso, así como, el normal desarrollo de la investigación y el cumplimiento de la pena que eventualmente se imponga, y está sometida al principio de provisionalidad.
4. DEFECTOS EN LA NORMATIVIDAD PERUANA Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA
Hemos indicado que el art. 182 del Código Procesal Penal, establece los requisitos para que proceda la libertad provisional de un detenido. Sin embargo, inferimos que, por la naturaleza y finalidad que persigue la libertad provisional se debe establecer como requisitos para concederla:
a) Por el delito que se trata.
b) Por la personalidad del agente con relación al proceso penal.
c) Por el grado de participación del agente.
d) Requisito económico.
Que, los requisitos a), b), y, d), en cierta medida, están relacionados con los supuestos que señala el artículo 182 del C.P.C.; en cambio, el requisito c) no. El primer requisito que establece el código adjetivo, consiste en que el Juez Penal realiza una prognosis de pena probable, teniendo como base los nuevos elementos de juicio, así como, lo establecido en los arts 45 y 46 del Código Penal peruano, que de alguna manera han logrado que en la apreciación del Juez Penal se haya disminuido la responsabilidad del imputado. En efecto, esta primera regla del periculum in mora, de orden cuantitativo y que genera una presunción sujeta a ulterior corroboración por la segunda regla vinculada al peligro de fuga o de entorpecimiento, es constatable objetivamente a través de la actividad instructora. El hecho objeto del proceso, desde la perspectiva del contenido del injusto, puede variar en sus contornos típicos al punto de merecer una tipificación o calificación jurídico penal diferente, generalmente por una figura penal que importe una sanción menor a la que fue objeto de calificación en el auto de apertura de instrucción, o porque la magnitud del hecho disminuya sensiblemente. El segundo supuesto parte de la siguiente premisa: Para disponer el encarcelamiento preventivo, el riesgo supuesto debe ser sometido a verificación concreta que permita afirmar fundadamente la existencia del peligro procesal. (14) En efecto, conforme al principio de excepcionalidad, la posibilidad de ordenar la detención se halla supeditada a la condición de que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos graves. (15) Por ello, si hay indicios de criminalidad, pero está segura la presencia del imputado y la no afectación del desarrollo del proceso, puede decretarse una medida sustitutiva o dejarse al imputado en libertad simple o bajo promesa. (16) Finalmente, el Código de 1991 reconoce, como modalidades del requisito económico, en primer lugar, la caución dineraria y la caución real, y, en segundo lugar, la fianza personal para el insolvente. Sin embargo, nuestra legislación en materia de libertad provisional presenta importantes vacíos; al respecto, tenemos:
1. No ha regulado como supuesto de procedencia de la libertad provisional el grado de participación del agente en el delito, conllevando que, por el sólo hecho de intervenir en un delito grave (ej: robo agravado), el Juez deniega el pedido de libertad provisional, pese que, el solicitante sólo ha tenido un grado de participación como cómplice secundario, tal cual, lo señala el auto de inicio de instrucción y los elementos de juicio que el solicitante precisa en su recurso. Por tanto, debe incluirse como requisito para la procedencia de la libertad provisional el grado de participación del solicitante – detenido en el ilícito penal que se le investigue (cualquiera que sea el tipo de delito que se le imputa), tomando como base para la procedencia de esta medida, que el art. 25, 2do. párrafo del Código Penal, precisa la atenuación de la pena al cómplice secundario o mero cooperador.
2. La norma adjetiva no obliga al Juez Penal motivar la resolución que promueve o deniega el pedido de libertad provisional, originando, en primer lugar, el incumplimiento de una garantía constitucional sobre la función jurisdiccional; y, en segundo lugar, el desconocimiento, por parte del recurrente, del por qué se le ha denegado su libertad provisional. Por lo que, es urgente que si indique expresamente la motivación en las resoluciones que giren entorno a la libertad provisional, tal como ocurre con relación al mandato de detención (art. 136 C.P.P); siendo incongruente la expresa exigencia de motivación la medida que afecta negativamente la libertad del procesado, más no para la medida que afecta positivamente a la libertad ambulatoria.
3. El artículo 186 del C.P.P. señala que al beneficiado por la libertad provisional, se le impondrá reglas de conducta; pero no señala cuáles son esas reglas de conducta; conllevando que el excarcelado no sepa, concretamente, qué reglas debe observar, pero, si sabe que a la menor infracción de esas reglas, se le revoca su libertad y se ordena su recaptura; por lo que, se observa una desigual regulación.
4. El artículo 188 del C.P.P. sólo contempla como única causal de devolución de la caución, cuando el imputado sea absuelto o sobreseído, desconociéndose, que en otras legislaciones existen entre dos a más causales de devolución de la caución, como por ejemplo, la causal de muerte del procesado – beneficiado con la libertad provisional
COMENTARIO : Este artículo nos habla de la libertad provisional que como sabemos es como un medio entre la libertad completa y la prisión , pues el supuesto acusado no puede ausentarse del país ni tiene que ir constantemente al poder judicial para que asegure su presencia, este artículo es interesante , pero esta basado el el código de procedimientos penales , que hoy en Arequipa ya no esta en vigencia pues desde el año pasado ya a entrado en vigencia el nuevo código procesal penal, código que deja el proceso inquisitivo para convertise en un proceso sobre todo oral y rapido.
La prisión preventiva es un tema que siempre trae muchas opiniones y no todas estan de acuerdo , pero desde mi punto de vista , si debe de aplicarse cuando haya motivos necesarios para creer que esa persona realizo el echo típico , pues si no se tendrií los elementos necesarios para dictar esta medida cautelar se estaría violando el principio de que nadie es culpable hasta que se demuestre lo contrario.
PODERES DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL
POR: JUAN MANUEL CONVERSET
En los últimos años y debido al desprestigio que padece el Poder Judicial, el ciudadano no siente garantizado el derecho a una sentencia justa.
La función del juez en el proceso civil, debe ser la de "director o conductor del proceso", alejado del "juez dictador", propio de los gobiernos revolucionarios, que le otorgan enorme poderes frente al ciudadano común, como así también del "juez espectador" que, con una actitud pasiva, se limita a dictar un pronunciamiento pensando únicamente en la aplicación que estime correcta de la ley, pero alejándose de la realidad.-
Los jueces, por consiguiente, deben realizar el uso adecuado de los deberes que la ley les confiere, a fin de "descubrir" la verdad material sobre lo formal, incluso en forma oficiosa, ante el error o negligencia de los justiciables.- El principal deber del juez es dictar una sentencia justa, o lo más justa posible y para ello, debe utilizar todos los medios que el proceso judicial le brinda; las partes tienen la carga de aportar las pruebas, pero si el juez no está convencido de cómo ocurrieron los hechos controvertidos, el ordenamiento procesal le otorga una serie de instrumentos para formarse una convicción de los hechos litigiosos independiente de la voluntad de las partes y pueda cumplir -obviamente asegurando el pleno control bilateral- con ese deber fundamental. Si no lo usa no podrá dictar una sentencia justa . El nuevo milenio debe ser un tiempo de renovación y también de una nueva administración de Justicia, que la iniciativa probatoria del juez, no afectan su imparcialidad, ni el debido procesa, ni a la igualdad de las partes, que serían las principales limitaciones.-
2.- Fundamentación:
En un Estado moderno es del interés público hacer Justicia y el único medio éticamente aceptable para ese objetivo es el descubrimiento de la verdad, ya que el juez, como órgano del Estado, cuenta con suficientes poderes jurisdiccionales de orden público y se halla autorizado para realizar de oficio una amplia averiguación de la verdad del proceso en miras a un interés superior de justicia, sin atender si suple o no la inactividad voluntaria o involuntaria de las partes.
Así y al fundamentarse que no se vulneran derechos constitucionales al actuar "de oficio" por parte del juzgador, cabe un interrogante: ¿porqué parte de la doctrina, abogados y jueces se resisten a admitir estos deberes de los magistrados, imponiendo limitaciones y limitaciones a la verificación de la verdad material o histórica?.-
Estos opositores a los deberes de los jueces quieren y pretenden un juez inactivo, que dictará la sentencia limitado a las pruebas que las partes aporten, pues de lo contraria el juez no sería imparcial.-
Este pensamiento me lleva a sostener que queremos a un juez que sea como árbitro en una disputa deportiva que sólo se encarga de contar los tantos y que se cumpla con las reglas de juego o bien como sostuvo Arthur Vanderbilt, juez de los Estados Unidos de América, en La justicia emplazada a reformarse, trad. De Carlos Alberto Benítez y Javier Clavell Borrás, quien expresara con fuertes palabras el grave peligro que para la comunidad "representan los jueces, muchos de ellos afables caballeros, que abiertamente o de modo encubierto se oponen a toda innovación en las leyes procesales o en la administración judicial que puede contribuir a eliminar del derecho toda sutileza técnica, táctica sorpresivo y demora injustificada; y ello sólo por no verse obligados a estudiar nuevas normas procesales o nuevos y más eficaces métodos de trabajo. Tales jueces forman legión. Debo equiparar a ellos a la multitud de abogados que conociendo los defectos de la ley, tanto por experiencia personal como por las quejas de sus clientes, se oponen igualmente a la reforma, ya sea por las mismas razones egoístas que los jueces o, lo que es peor todavía, sólo por sumisión a ellos".-
Necesitamos un cambio mentalidad en todos los hombres del derecho -que es lo más difícil de lograr- pues si bien la doctrina de la Corte Suprema fue avanzando mucho en el tema, desde el caso "Colalillo" y pasando por el de "OILHER" (23/12/80), donde –en este último- se ingresó prueba conducente, fuera de la oportunidad legal, respetándose el principio de control y bilateralidad, parecería que muchos intentan, enmascarados en la imparcialidad del juez, tener una justicia que no responda a la exigencias sociales.-
Así y no obstante que la vigencia estricta del principio dispositivo requeriría que se confiase exclusivamente a la iniciativa de las partes la posibilidad de suministrar la prueba indispensable para demostrar la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, la generalidad de las leyes procesales, inclusive las más firmemente adheridas a dicho principio, admiten, en mayor o menor medida, que el material probatorio incorporado al proceso por los litigantes sea complementado o integrado por propia iniciativa del órgano judicial.
El Diccionario jurídico Abeledo-Perrot, al definir las medidas para mejor proveer señala: "La vigencia estricta del principio dispositivo requeriría no solamente que la iniciativa del proceso y la aportación de los hechos dependiesen de la voluntad de las partes sino que, además, se confiase exclusivamente a éstas la actividad consistente en ofrecer y producir las pruebas tendientes a la demostración de sus afirmaciones. Pero en razón de que esta última limitación es susceptible de impedir, en ciertos casos, el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva que, pese a las restricciones propias de la prueba civil, constituye la meta a que debe aspirar una recta administración de justicia, las leyes procesales admiten, en forma concurrente con la carga de la prueba que incumbe a las partes, la facultad de los jueces en el sentido de complementar, por propia iniciativa, el material probatorio aportado por aquéllas. Tal facultad se concreta en la posibilidad de adoptar las denominadas medidas para mejor proveer.
Esta definición contiene el paradigma justificativo de estas medidas centrándolo en que la "recta administración de justicia" debe aspirar al "esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva".-
Nuestro Código de Procedimiento Civil, pese a ser de base dispositiva, presenta en lo relativo a la prueba, importantes manifestaciones del principio inquisitivo, que en lo que nos interesa, están referidas a los deberes de los jueces de actuar y corregir de oficio.-
No se me pasa por alto que es un problema cuya solución divide las opiniones, el hecho de que si debe el Juez o no ordenar de oficio que se rindan las pruebas cuando, según su criterio, no se han presentado las necesarias para producir la demostración de los hechos alegados.-
Según algunos autores, los juicios civiles ventilan cuestiones de simple interés privado, reservadas a la iniciativa de las partes. La autoridad del Juez no debe suplir la actuación de las partes y si éstas no han podido o no han querido actuar en la prueba, el Juez debe pronunciarse con el solo mérito de los antecedentes que tenga en su mano. Sería debilitar su imparcialidad. Necesariamente, estas actuaciones que él ordene resultarán favorables a uno de los litigantes, convenciéndose el contrario que el Juez ordenó la prueba para favorecer deliberadamente la posición del adversario.-
En los juicios civiles, argumentan otros, no es exclusivo el interés privado: al lado de éste se encuentra el interés social de disminuir los litigios. Cada pleito supone un estado anormal de la vida del derecho y hay que procurar que las resoluciones de estas anomalías vuelvan a su cauce normal que es la verdad. De aquí deducen, que el Juez frente a una falta de pruebas que puede causar el estancamiento del pleito o una sentencia no dictada en equidad, debe tener medios para llegar a la investigación necesaria que le permita resolver el pleito sin dilaciones y dentro del estricto límite de la verdad.-
Es hasta cierto punto ilógico que el Juez carezca del poder indispensable para guiar hacia la verdad cualquier hecho en el que él haya percibido la necesidad de una prueba más adecuada. La sentencia debe ser siempre la expresión de la verdad y de la justicia; si la primera no se ha esclarecido en el juicio, fatalmente la sentencia será injusta.-
Cuando el Juez dispone hacer uso de aquellas deberes, buscando algún medio de información para completar su conocimiento sobre los hechos de la causa, lo ideal es que éste desconozca incluso a la parte a quién va a beneficiar a través de su actividad.-
Ahora bien, si los hechos aducidos por las partes no logran la convicción del juez, éste puede de oficio ordenar algún medio probatorio. Para ello, sin embargo, es menester que haya en los autos algún antecedente, alguna presunción de verdad en favor del hecho que debe ser establecido, alguna prueba, aunque insuficiente que sirva en el sentido indicado.-
En consecuencia, podemos decir que una de las más grandes excepciones a la pasividad del Juez se encuentra consagrada en la institución de las medidas para mejor proveer o iniciativa probatoria del juez.-
Esta iniciativa probatoria constituye una intervención de oficio del órgano jurisdiccional, prevista por la ley para los casos en que la prueba rendida por la iniciativa de los litigantes sea, en concepto del Juez, insuficiente o deficiente, en su conjunto, o en relación con un medio de prueba determinado.-
En virtud de ello, cabe preguntarse: ¿no le señala la norma –al Juez- con enfática y precisa traducción semántica que debe "ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad" y acaso el exacto verbo "ESCLARECER" no significa "poner en claro, iluminar, dilucidar una cosa (los hechos).-
Por ello, el juez debe disponer las diligencias razonables y necesarias para poner en claro "la verdad" de los hechos controvertidos, respetando, obviamente, el derecho de defensa de las partes.-
Y ese derecho de defensa se respeta en el control de las partes sobre el trámite concreto de esa oficiosa averiguación. Y así: a) está proscripto cualquier ingreso sorpresivo de evidencias que quebrante la igualdad de tratamiento o menoscabe la congruencia; b) las partes podrán controvertir la pertinencia o relevancia de la prueba; c) podrán participar de ella, d) podrán producir contraprueba; e) podrán discutir acerca de la eficacia de la prueba de oficio antes de la decisión; f) podrán ejercer, en su caso, la impugnación de la sentencia.-
Como se observa, queda perfectamente resguardado el derecho de defensa.-
Sentis Melendo enseñaba que entre los peligros mas naturales y frecuentes relacionados con los poderes de los jueces está el no ejercicio de ellos; un magistrado puede pasarse la vida sin hacer uso de los poderes que la ley ha puesto en sus manos, sin pensar que fueron puestos para que se ejerciten.-
3.- Argumentación de la pasividad del juez y su refutación:
Los que argumentan la pasividad del juez se basan en cinco postulados, que para mi entender, carecen de justificación.-
Estos postulados son: 1) incompatibilidad de la iniciativa probatoria respecto a la prueba de las partes, 2) el carácter privado del objeto litigioso, 3) el interés único de las partes en la obtención de una sentencia favorable, 4) protección de la carga de la prueba, 5) imparcialidad del juez.-
Respecto al primer argumento, es que solamente las partes pueden aportar pruebas en el proceso y esto sería así porque el ordenamiento jurídico le atribuye un derecho a la prueba. En consecuencia, el Juez no se puede interponer en el ejercicio de ese derecho y si así lo hace –aportando prueba- estaría en contradicción con ese derecho de las partes.-
Esta fundamentación es fácilmente rebatible. El derecho a la prueba consiste en la libertad que tienen las partes de ofrecer los medios probatorios que consideren pertinentes para lograr el convencimiento del Juez respecto al objeto litigioso. Caso contrario se atribuiría el monopolio de la prueba a las partes, extremo no querido por el legislador al sostener expresamente cual es el deber del juez en el art. 36.-
El segundo argumento es el interés privado discutido en el proceso civil, en consecuencia las partes deben ser libres en su disposición. Este argumento no solo no distingue entre el principio dispositivo y el de aportación, sino que considera que el proceso civil es un negocio particular.-
Este razonamiento pertenecía a la concepción privatista del proceso, que ha sido superada por la visión publicista que lo concibe como el instrumento necesario para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado.-
Ahora, no cabe duda alguna que los temas que se le presentan al Juez civil son, por lo general, de carácter privado, pero ello no quiere decir que el proceso sea privado, pues el desarrollo del mismo pertenece al Estado y no a las partes.-
Como destacara Calamandrei en 1943 "de la consideración de la jurisdicción, también en materia civil, como una función pública, se deriva la necesidad técnica de dar al juez todos los poderes necesarios para poder cooperar activamente a la satisfacción del interés público que también en el proceso civil está en juego; y basta reconocer el carácter público de la función jurisdiccional para deber considerar como técnicamente inadecuado a los fines de la justicia un sistema en el que el juez asiste como espectador impasible ...el juez, también en el proceso civil, debe estar en todo caso provisto de los poderes indispensables para administrar la justicia de un modo activo, rápido y seguro: no vale objetar que cuando la materia de la contienda pertenece al derecho privado también la marcha del proceso se puede considerar como un negocio privado, cuya suerte puede abandonarse al interés individual de los contendientes; por el contrario también en los procesos sobre controversias de derecho privado entra en juego, tan pronto como se invoca la intervención del juez, el interés eminentemente público que es la recta y solícita aplicación de la ley al caso concreto".-
El tercer argumento es que los litigantes son los que mejor defienden sus intereses y en consecuencia nadie está en mejores condiciones de conocer los medios probatorios que acrediten la certeza de sus alegaciones.-
Así, si los litigantes quieren acreditar la certeza de sus alegaciones, no se entiende el porqué se quiere excluir al juez para obtenerla, sin perjuicio, por supuesto, de que estén, en principio, más preparados los litigantes para aportar los medios de prueba.-
Parecería que con ese argumento sólo se buscaría solucionar el conflicto entre las partes, sin que sea importante la verdad de los hechos. Es decir, privaríamos al Juez de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, obligándolo a dictar una sentencia injusta.-
La cuarta objeción a la iniciativa probatoria es la destrucción de la institución de la carga probatoria. De este modo se afirma que el Juez probará la existencia o inexistencia del hecho que, en virtud del onus probandi, correspondía probar a las partes.-
Considero que este razonamiento no es sustentable. La prueba, es la "actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones".-
Ahora, en lo que se refiere concretamente a la carga de la prueba en el Código Procesal, (art. 377) y en este caso concreto, debe tenerse presente que esas reglas se aplicarán solo a falta de prueba positiva(6) y en tal caso, el juez deberá utilizar adecuadamente los poderes-deberes, pues él no es un mero espectador sino el director del proceso y que las pruebas puestas a disposición del tribunal resultan adquiridas al proceso, por lo que la negligencia o inactividad de la dirección letrada del justiciable no impide el dictado de una medida para mejor proveer, en caso que resulte necesario para dictar un pronunciamiento conforme a derecho .
En virtud de ello, la carga de la prueba opera en el momento de dictar sentencia y en los casos en que con la actividad probatoria llevada a cabo, ya sea a instancia de parte o bien por iniciativa judicial, determinados hechos continúen siendo inciertos.-
Este razonamiento no nos puede llevar a pensar que provocará en las partes el desinterés en la prueba, pues cuando el Juez realice el juicio fáctico de la sentencia, puede acudir a las reglas del onus probandi.-
Morello introduce la idea de la visión solidarista de la carga de la prueba que implica la cooperación al órgano judicial, sin refugiarse en el solo interés de la parte.
El quinto razonamiento para que sigan teniendo nuestros tribunales a un juez pasivo, es la pérdida de la imparcialidad, pues se afirma que al actuar de oficio está prejuzgando en su decisión final.-
Consideran que la protección de la imparcialidad del juez es el fundamento más serio que justifica la actitud pasiva del juez para practicar pruebas no propuestas por las partes.-
Ahora, no cabe duda alguna de que el juez debe ser imparcial la decisión. Esa imparcialidad es consustancial al concepto de jurisdicción y no puede asimilarse al de neutralidad, que coloca al magistrado como un mero espectador en el proceso, a las resultas de la actividad de las partes. La imparcialidad asegura una sentencia justa, mientras que neutralidad solamente garantiza el mero control del juez, sin que ello implique la justicia del acto.-
Vemos, entonces, que la iniciativa del juez no provoca la eventual pérdida de imparcialidad, pues:
En primer lugar cuando el juez decide llevar a cabo esa actividad no "se pone" a favor o en contra de una de las partes, pues no sabrá a quien beneficia ni perjudica., sino que su objetivo es cumplir eficazmente la función jurisdiccional que la Constitución le asigna. Si el juez ordena la prueba pericial no sabe cual va a ser su resultado, o si llama a prestar declaración testimonial no sabe que va a declarar el testigo.-
El fundamento de ésta iniciativa probatoria se encuentra en la búsqueda de la verdad jurídica objetiva, en la búsqueda de la convicción judicial, es decir de otorgar la efectiva tutela de los intereses en litigio. No se puede sostener que el juez pretende ayudar a la parte más débil para ponerlo en igualdad de la otra parte, pues esa no es su función.-
En segundo lugar, defender la protección de la imparcialidad, sustentándose en la inactividad probatoria del juzgador civil y si otorgarle dicha facultad a los jueces penales, significaría reconocer y legitimar que esos jueces pueden ser parciales, conclusión ésta por nadie compartida.-
En tercer lugar, están los que sostienen que si son necesarias las medidas para mejor proveer es necesario que el juez las ordene cuando haya finalizado el proceso y el litigio ya se halle pendiente de la obtención de la sentencia, lo cual descarta su adopción durante alguna de las fases anteriores del proceso por considerar que ello es propio de un sistema "inquisitivo en el cual no aparece ni remotamente la idea lógica del proceso" (9)
Entonces, en algunos casos se admitirían pero una vez concluido el proceso, es decir cuando se llama autos para sentencia. Pero, ¿porqué relegar la iniciativa probatoria del órgano jurisdiccional a ese momento, cuando el permitirla en un momento anterior evitaría la dilación que dicha medida comporta?, ¿dónde queda comprometida la imparcialidad del juez si la iniciativa probatoria es durante el período de prueba o una vez concluido?.-
Cabe recalcar que la CSJN ha interpretado concretamente que la garantía constitucional de la defensa en juicio y del debido proceso no se agota en el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre.-
El Tribunal Constitucional español precisó que entendía por proceso público sin dilaciones indebidas a aquél que se desenvuelve en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción; ya que no todo incumplimiento de los plazos procesales implica violación de ese derecho, sino únicamente los supuestos extremos de funcionamiento anormal imputable a la negligencia o inactividad de los órganos encargados de la administración de justicia.
El mismo tribunal tiene decidido, por lo demás, que la garantía a un proceso público sin dilaciones indebidas que concede la Constitución de aquel país no se aplica únicamente al proceso penal sino a cualquier tipo de proceso (12), y en todos los órdenes jurisdiccionales, compartiendo en este punto la doctrina del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos .
En cuarto lugar no se entiende la contradicción de coartar la iniciativa probatoria del juez y por el otro no objetar las facultades del juez para admitir o denegar una prueba, o hacerle preguntas a las partes o testigos o proponer eliminar algún punto de pericia.-
En quinto lugar, cuando se objeta la iniciativa probatoria del juez civil, se argumenta que hay una mayor predisposición para otorgar distinto valor probatorio a los resultados de esos medios probatorios acordados "de oficio".-
Si bien ello podría ocurrir, no solamente con la ordenada para mejor resolver sino con la ofrecida por la parte, ese uso abusivo del juzgador o ejercicio arbitrario respecto al medio probatorio, será tratado por los tribunales jerárquicos en mérito de los respectivos recursos.-
Por demás, en el supuesto que ello ocurra, es un supuesto excepcional, pues los jueces, al dictar sus sentencia, lo hacen en forma motivada y con prudencia.-
4.- Actividad del Juez en el proceso civil:
Si las partes son las que ostentan el señorío en el proceso, en cuanto a su inicio y objeto, parece lógico que corresponda también a ellas elegir los medios oportunos de prueba para defender sus intereses, de naturaleza privada, en el proceso civil.
El objeto del proceso no sólo lo conforman las pretensiones hechas valer por las partes, sino que también los hechos alegados por ellas para configurar las pretensiones.
De acuerdo con ello, surge este interrogante: ¿la naturaleza misma de los intereses privados implica también la pasividad del órgano jurisdiccional respecto de los hechos y de la actividad probatoria ?
Para dar respuesta a esto es menester no confundir el interés material ventilado en el proceso y lo que se refiere al régimen interno del proceso. En otras palabras, no se debe confundir el interés que se aduce en el proceso con el proceso mismo.-
La iniciativa del órgano jurisdiccional en cuanto medio de salvaguarda de los intereses privados, tratando de dictar una sentencia más acorde con la realidad, no tiene por qué desvirtuar la naturaleza privada de esos intereses.-
Las razones que justifican que el legislador opte por abandonar el principio de aportación de parte como dogma absoluto y permita que el órgano jurisdiccional actúe en la practica de pruebas serían las siguientes:
El modelo dialéctico de prueba en cuanto a que sólo la actividad de las partes en el proceso conlleva a alcanzar la verdad, importa una renuncia a ella y concebir el proceso sólo como un medio para lograr la solución del conflicto, la paz jurídica, mediante el expediente de la cosa juzgada.
La afirmación de que las partes son las que están más próximas a sus derechos y a los hechos, no conlleva a negar la participación del juez en la actividad probatoria, puesto que ello se ha reconocido al establecer la carga de la prueba –y en los supuestos ya explicados-, y porque la actividad del juez en materia de prueba no perturba la mejor posición que puedan tener las partes.-
El proceso no es un juego, en el cual el juez debe permanecer inactivo presenciando como la parte más habilidosa obtiene mejores resultados basada en una supuesta existencia de igualdad. En este proceso no se logra que triunfe quien tiene la razón, sino la que posea una mayor inteligencia o habilidad.-
La actividad probatoria del tribunal no pugna con el principio de la imparcialidad del juzgador, como se demostró anteriormente.-
La actividad probatoria del juez en cuanto tiende a la búsqueda de la verdad obedece a un imperativo de orden constitucional, como es el debido proceso que debe ser desarrollado a través de un racional y justo proceso, y por otra parte, el permitir la iniciativa del órgano jurisdiccional en la realización de la prueba no rompe con el derecho que las partes tienen a practicar las pruebas pertinentes, puesto que el reconocimiento de ese derecho no importa el otorgamiento de un monopolio respecto de la prueba
Consecuentemente, las limitaciones que el juez debe tener respecto de la actividad probatoria dentro del proceso serían las siguientes:
La prueba practicada por el juez debe limitarse a los hechos controvertidos o discutidos por las partes, puesto que la introducción de los hechos al proceso es función de parte en virtud del principio dispositivo.
La posibilidad de que el tribunal disponga la practica de diligencias de prueba requiere que consten en el proceso las fuentes de prueba sobre las cuales tendrá lugar la posterior actividad probatoria.
Con ello, el tribunal mantiene su imparcialidad, puesto que su actuación se restringe únicamente a comprobar o verificar hechos que ya constan en el proceso y nunca a investigar hechos nuevos.
En el desarrollo del medio probatorio propuesto por el tribunal se debe respetar el principio de la contradicción y el derecho de defensa que todo litigante posee.-
5.- Conclusión:
A los fines de formar la convicción necesaria, suficiente y motivada respecto a la verdad jurídica objetiva, el juez se valdrá de todas las medidas de prueba que a su juicio sean razonables, a condición de que no medie agravio para el derecho de defensa.-
Este salto del juez –que nunca llega al nivel de puro y pleno investigador ni a un accionar inquisitivo propio del juez penal- lo obliga a quebrar una actitud pasiva porque sabe que de actuar así, declina de sus deberes.-
Ahora, el principio dispositivo impone limitaciones al juzgador, quien debe realizar su misión dentro de los límites regulados por el Código. A partir del fallo "Colalillo", pasando por el de Oilher (23/12/80) y las nuevas tendencias doctrinarias y jurisprudenciales se ha abierto camino a las modernas ideas que ubican al juez como verdadero director del proceso por lo que debe hacer uso de las facultades que el Código le otorga.-
Hemos avanzado mucho, atrás queda ese juez espectador, que con su actitud pasiva se limita a dictar un pronunciamiento pensando únicamente en la aplicación que estime correcta de la ley, pero alejándose de la realidad.-
Tarea más fácil para el magistrado, pero seguramente no llegará a la verdad jurídica objetiva.-
Podremos aplaudir doctrinariamente esa sentencia, algunos levantando las manos y otros por debajo de la mesa, pero para el ciudadano no es la justicia que desea, que pretende y a la cual tiene derecho.-
Con este trabajo traté de sostener que la iniciativa probatoria del juez a los fines de verificar la verdad material o histórica, no afectan la igualdad de las partes, ni el debido proceso, ni al juez natural e imparcial, cualidades esenciales del magistrado. Su objetivo es complementar e integrar la convicción del juez., realizándola dentro de las limitaciones expuestas
Considero que el no ejercicio de ese deber del juez a los fines de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, es un daño a la vida jurídica. Y esto es así porque dictará una sentencia injusta, provocando a su vez un mayor descreimiento en el Poder Judicial.-
De ésta manera y siguiendo al jurista Morello, con un Juez comprometido con el orden legal vigente y con las garantías constitucionales, con un juez, adecuado, confiable, controlable, con la igualitaria compañía de los abogados, configura el rostro del juez director que es el que mejor representa el modelo de justicia que demanda la sociedad, cuyo éxito es previsible en razón de que sus principios y línea de sentido se conectan con los problemas actuales del justiciable, del hombre común que camina por el siglo XXI.-
Gelsi Bidart advertía "ningún juez tendría que dejar de considerar que si va a dictar una sentencia injusta, mejor es que no la dicte".-
Y a esto cabe agregar: El juez debe ser técnico, pero, como ningún otro, ser más que técnico, para que en sus decisiones, por sobre la técnica, brille y se imponga la justicia. Sin técnica jurídica no hay buen juez ni buena justicia, pero un exceso de técnica suele terminar en una injusticia.-
Concluyendo: En éstas épocas de emergencia, de crisis, de descrédito podemos hacer cosas para que tengamos una justicia creíble, comprometida, independiente, oportuna y eficaz y para eso no solamente debemos dejarnos de discutir cuestiones que solamente terminan perjudicando al ciudadano, sino debemos fortalecer al Poder Judicial, no trabajando más, sino trabajando mejor.-
COMENTARIO: Este artículo es muy interesante pues nos muestra como debe de ser la labor del juez hoy en día y sobre todo frente a este desprestigio que sufre el poder judicíal ante los ojos de todas las personas,pues ya no buscamos un juez que sea un dictador o la figura de un juez malo que lamentablemente para todos la sentencia que este dicta es a favor de sus propios intereses o de quien pague mas, en realidad hoy en día lo que se busca es un juez humano que escuche a las partes de igual forma que no haga un prejusgamiento sino que dicte su sentencia en honor a la justícia y luego de haber escuchando a ambas partes para así poder defender la verdad y hacer honor a su título de administrador de justicia y defensor de la verdad y de los derechos
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